אדם עבר ניתוח מוצלח, אולם בדיעבד התברר כי היו טיפולים רפואיים אחרים (חלופיים) שניתן היה לבצע בהתאם למצבו הרפואי, אולם הרופאים הסתירו ממנו או לא דאגו לגלות לו את המידע הרלוונטי אודות החלופות האפשריות (במתכוון או שלא במתכוון).
האם אותו אדם יכול לקבל פיצויים בתביעת רשלנות רפואית אך ורק בגין הפגיעה ברצון החופשי שלו בכבודו ובזכותו להחליט מה ייעשה בו ובגופו ?
האם לא מדובר ב"חוכמה בדיעבד" ?
המבחן לקיומה של רשלנות רפואית איננו מבחן של חכמים לאחר מעשה אלא של הרופא הממוצע. בשעת מעשה של רופא עשוי לטעות אך לא כל טעות מהווה רשלנות. אי הצלחתו של ניתוח או נזק שנגרם בעטיו אינם, כשלעצמם, מקימים חזקה או מסקנה של רשלנות רפואית. גם טעות באבחנה אין בה בהכרח ראיה בדבר קיומה של רשלנות.
עם זאת נשאלת השאלה: האם ניתן לקבל פיצויים במקרה בו רופא הסתיר מידע מהחולה בקשר לטיפול הרפואי, אף אם הטיפול הרפואי בסופו של דבר הצליח ?
כיצד יכול עורך דין רשלנות רפואית להוכיח בדיעבד האם החלטתו של המטופל היתה משתנה אילולא המידע הוסתר ממנו ?
מהם מבחני הקשר הסיבתי, לצורך הבחינה וההכרעה שאכן אילו היה הגילוי שלא ניתן – ניתן, הייתה החלטת התובע שונה; מה שקרוי "סיבתיות ההחלטה".
הפסיקה לא קבעה "במשקפיו" של מי נבחנת סיבתיות היפותטית זו: "המטופל הסביר" או "המטופל הספציפי".
מה הדין במקרה שנסיבות המקרה "לא ברורות" ?
ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה דורש הוכחת נזק סובייקטיבי ובמקרים רבים קשה לשער מה היתה התוצאה במקרה שהמידע היה נמסר למטופל. עמימות עובדתית יכולה במקרים מסוימים להצדיק את העברת נטל השכנוע לנתבע תנאי היסוד לתחולת החזקה הינו קיומה של עמימות עובדתית. בהינתן עמימות כזו, וכשמוכח כי הנתבע שלט בנכס שגרם לנזק, ניתן לתובע היתר לבסס את טענתו בדבר התרשלות הנתבע על ראיות סטטיסטיות – ראיות שכל פועלן בכך שהן מסווגות את המקרה לקטגוריה כללית של רשלנות.
האם ניתן לקבוע פיצוי בדרך "הסתברותית" ? בית המשפט לא יטיל אחריות יחסית אלא אם יוכיח התובע, במידה הדרושה, את התרשלות הנתבע כלפיו וכי התרשלות זו יצרה גורם המסוגל לגרום לנזק שניתן וצריך היה לצפותו ובעיקר, כי קיימים סיכויים ממשיים – אף אם לא ניתן להוכיח ששיעורם עולה על 50% - שהגורם האפשרי גרם בפועל לנזק ובנסיבות בהם קיימת סיבתיות עמומה, קרי: קושי מובנה בהוכחת הקשר הסיבתי (העובדתי), על פי המבחנים המקובלים. זאת ועוד, יש להביא בחשבון רק גורמים משמעותיים ולהתעלם מסיכונים זניחים ומזעריים ורק בהתקיימות כל התנאים - רשאי בית המשפט לפסוק על פי דוקטרינת "הסיבתיות העמומה" ולקבוע את הפיצוי המתאים בדרך הסתברותית או בדרך אומדנא.
פיצויים על פגיעה באוטונומיה של החולה להחליט עבור עצמו
ככל שההגנה על הזכות לאוטונומיה מתבטאת בהענקת פיצוי בשדה הנזיקי של המשפט, תחמה הפסיקה את זכות הפיצוי בשני היבטים. ראשית, נפסק כי רק פגיעה בליבת הזכות ובעניין מהותי תזכה את התובע בפיצוי משמעותי. שנית, נפסק כי פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לא יינתן כפיצוי אובייקטיבי בגין עצם הפגיעה וכי הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה ניתן בשל נזק תוצאתי סובייקטיבי המתבטא בתחושות של כעס, תסכול, ועוד כיוצא באלה תחושות שליליות שמעוררת התנהגותו של המזיק.
האם ניתן לפסוק פיצוי על הסתרת מידע מהמטופל מבלי שנגרמו נזקי גוף ?
אחת המחלוקות העיקריות בכל הקשור לנזק שעניינו פגיעה באוטונומיה היא בשאלה, אם יש לראות בסעד הנתבע בשל פגיעה האוטונומיה משום ראש נזק עצמאי או אף עוולה נפרדת או שפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ייפסק רק אם נגרם נזק נוסף.
האם ניתן לקבל פיצויים על רשלנות רפואית על טיפול שהצליח ?המחלוקת היא אפוא, בשאלה, אם ניתן לפסוק פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה אף בהיעדרו של נזק גוף.
ראש הנזק של פגיעה באוטונומיה עומד במרכז מחלוקות שנדונו בפסקי-דין של בית המשפט העליון מהשנים האחרונות. כך בין השאר, חלוקות הדעות בשאלה אם פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה ייפסק רק אם נגרם נזק גופני, או שייפסק אף בהיעדרו.
התשובה ההלכתית לשאלה, האם הפיצוי בגין פגיעה באוטונומיה אמור להינתן בנוסף על מתן הפיצוי בגין כאב וסבל, עברה שינוי והתגבשות בשנים האחרונות. לפי גישה אחת יש לנקוט בגישה מצמצמת, ואין להוסיף פיצוי בגין פגיעה באוטונומיה לצד פיצוי בגין כאב וסבל.
לפי גישה אחרת, יש להימנע מכפל פיצוי בגין נזק לא ממוני פעם בשל "כאב וסבל" ופעם בשל "פגיעה באוטונומיה", אך זאת רק מקום שבו מרכיבי הפגיעה שעליה מבקשים לפצות דומים או זהים.
פיצויים על רשלנות רפואית ללא נזק - סיכום:
בית המשפט ציין בפסיקתו כי לא מן הנמנע שפגיעה באוטונומיה תוכר כמקנה סעד של פיצוי אף במקום שבו הפגיעה באוטונומיה לא הייתה קשורה בגופו של התובע או בעניין רפואי, לדוגמא:ההכרה בפגיעה באוטונומיה בעניין של הימנעות ממסירת מידע.
הפיצוי הנפסק בשל פגיעה באוטונומיה הוא אמנם פיצוי שאינו נפסק בשל " נזק גוף", אלא ניתן לתבוע אותו אף לעצמו, בנפרד ובמובחן מתביעת רשלנות רפואית בשל עצם נזק הגוף שנגרם. זאת הגם שבהיעדר נזק גוף, ישליך הדבר על עצם הפיצוי. הפיצוי בגין "פגיעה באוטונומיה" אינו פיצוי המשולם בשל נזק הגוף, אלא בשל הפגיעה ברצון החופשי של האדם, בכבודו ובזכותו להחליט מה ייעשה בו ובגופו. כך בין לפי הדעה שניתן לתבוע פיצוי בשל פגיעה באוטונומיה אף בהיעדרו של נזק גוף ובין על-פי הדעה כי קיומו של נזק גוף הוא תנאי לפיצוי בשל פגיעה באוטונומיה.