קושית המהר"י באסן וקונטרס הספיקות
האחרונים דנו רבות בקושיה יסודית שנתפרסמה בשם קונטרס הספקות, אחיו של קצות החושן. הוא עצמו מתחיל מקושיה אחרת, בשם המהר"י באסן:
"מאי טעמא אומרים קים לי בממונא ולא באיסורי, והרי בממון אם אין הלכה כן, הוי ליה גזל ביד המוחזק וגזל נמי איסורא הוא".
הסבר קושיתו מצריך הקדמה מסוימת, בה נסביר מה משמעות המושג "קים לי". מוכרות לנו מחלוקות רבות בדיני ממונות, שלא נפסקה בהן הלכה כאחד הצדדים. הגאונים חידשו כי למרות שבדרך כלל אנו פוסקים כי המוציא מחבירו עליו הראיה, וממילא כל עוד לא הוכח שהלכה עם התובע הוא לא יוכל להוציא ממון מחברו, בכל זאת, במקרה בו התובע תופס את הממון המוטל במחלוקת וטוען כי קים לי, כלומר מוחזק לי שהלכה כדעה שפוסקת לטובתי, איננו יכולים להוציא ממנו.
המהר"י באסן הקשה על דין זה מההלכה שספק איסורא לחומרא. כלומר, אנו אומרים כי כאשר יש ספק איסור עלינו לפסוק לחומרא. מקשה המהר"י באסן: הרי כל אדם שתופס וטוען קים לי, בכל אופן עדיין קיים ספק שמא הלכה לא כמותו, ועל כן עליו להחמיר ולהשיב את החפץ על מנת שלא ייכנס לספק איסור גזל.
המהר"י באסן מתרץ כי אין טעם להחזיר לשני, שהרי ייתכן שהלכה עם התופס, וממילא גם אותו אדם שני לא יכול להשאיר את החפץ אצלו מאותו טעם של ספק איסורא לחומרא.
קונטרס הספיקות הרחיב את השאלה:
"אך גם בדברי מוהר"י באסן לא נתקררה דעתי הענייה, שהרי לדידן קיימא לן כשמואל דאין הולכין בממונות אחר הרוב, ואפילו רובא מסייע להמוציא לא מפקינן מהמוחזק... ונהי דמתורת ממונא לא מצינו לאתויי עליה, ניתי עליה מתורת איסורא, שהרי כשהבית דין רואין באחד שעבר על ספק איסור כופין אותו ומפרישין הימנו, וגזל נמי איסורא".
כלומר, קונטרס הספיקות טוען שגם ללא דין "קים לי" יש מקום להקשות, שהרי אנו פוסקים שבממונות, בניגוד לאיסורים, לא הולכים אחר הרוב. מכאן, שגם במקרה בו רוב הסיכויים שהתובע צודק, איננו מוצאים מיד הנתבע. אמנם כאן יש מקום להקשות ולומר שהרי יש פה ספק גזל, וצריך הנתבע להעביר את הממון לתובע, מצד ספק איסורא לחומרא. יתירה מכך, כאן אין מקום לומר שגם התובע לא יוכל לשמור את החפץ אצלו, שהרי יש רוב לטובתו, ולאיסורים רוב מועיל להתיר. על כן, אין מקום כאן לתירוצו של המהר"י באסן, והשאלה חוזרת וניצבת: מדוע לא נאמר בכל ספק ממון שיש כאן ספק גזל, וממילא יעבור הדין למישור של איסורין, על כל המשתמע מכך מבחינת הראיות המועילות וצורת הפסיקה?
תירוץ קונטרס הספיקות
קונטרס הספיקות משיב על שאלתו:
"ויראה לי דפירוקא דהאי מילתא כך הוא, שלא אסרה התורה את הגזל אלא מה שהוא של חבירו מצד הדין, אבל מה שהוא שלו מצד הדין לא אסרתו עליו התורה, והלכך ספק ממון שהדין בו שהמוציא מחבירו עליו הראיה גם דררא דאיסורא לית בה כשאינו מחזירה".
תורף תשובתו הוא שעלינו להבחין בין שני שלבים. השלב הראשון הוא השלב הממוני, שלב הקביעה אצל מי נשאר הממון. השלב השני, לאחר שקבענו אצל מי הממון, הוא הפעלת איסורי גזל למיניהם. ממילא, אם היה לנו ספק למי שייך הממון, וקבענו שהממון המסופק שייך לנתבע, ממילא בדיני גזל אנחנו קובעים שהממון שלו בוודאי ואין כאן חשש של איסור גזל.
הסבר השערי יושר
הגאון ר' שמעון שקופ, בספרו שערי יושר, בתחילת השער החמישי, ביסס תשובה זו בחידוש מדהים:
"וביאור עניין זה הוא לענ"ד עפ"י הקדמה כללית, דכל דיני המשפטים של דיני ממונות בין איש לרעהו, אינם כדרך כל מצוות התורה, דבכל המצוות הוא מה שהזהירה לנו תורה בעשה ולא תעשה, חיוב קיומם עלינו הוא, העיקר לקיים מצות ה'. ובדיני ממונות אינו כן, דקודם שחל עלינו מצות ה' לשלם או להשיב צריך שיוקדם עלינו חיוב משפטי... ועוד כלל עיקרי בזה דהיכא שאנו דנים על איזה זכות וקנין של אדם באיזה חפץ או שעבוד ממון, אין אנו דנים כלל על ענין שמירת איזו מצוה, אלא עניין מציאות למי קנוי הדבר, ומי ומי ראוי על פי תורת המשפטים להחזיק את החפץ".
היסוד העולה מדבריו, ושאותו הוא מפתח מאד בהמשך דבריו שם (מומלץ מאד לראותם בפנים) הוא כי דיני ממונות מתחלקים לשניים: עצם החוב או הזכות הממונית, שהוא דבר מציאותי שכלל לא קשור לדיני התורה ודיני התורההמצווים עליך לנהוג בהתאם לאותו חוב. כלומר, הלוואה תיצור חוב, אך את החיוב להשיב את החוב הזה, קובעת התורה. התורה עוסקת בחיובי הגוף, ולא בקביעת המציאות. חיובי הגוף להשיב או שלא להשיב תלויים בקביעת המציאות, האם יש כאן חוב משפטי או לא.
בסיום דבריו, מבאר ר' שמעון את דין גזל הנוכרי על פי היסוד שהעלה. הוא מחדש כי פשוט הדבר שאין זכות משפטית לגזול את הגוי. סוף סוף, הממון וודאי שייך לו. אלא, שדעת הסובר שגזל הגוי מותר, היא שאף על פי שהממון שייך לגוי, פשוט לא שייך איסור גזל לגביו, וממילא מותר לגזול. תורת המשפט יכולה לקבוע כי החפץ שייך לפלוני, אך התורה היא שתפסוק את ההתנהגות שתנבע מקביעה מציאותית זו.