קראתי את פסק הדין של בית המשפט העליון בעתירות נגד נתניהו, והתאכזבתי. לאו דווקא בגלל מה שיש בפסק הדין, אלא יותר בגלל מה שאין בו, והוא: דיון אמיתי בשאלה העקרונית האם נכון לקבוע כי אסור להטיל את הרכבת הממשלה על חבר כנסת שהוגש נגדו כתב אישום. בית המשפט העליון כמעט והתעלם מהשאלה הזו, ובשלב זה, בחר לומר, בעיקר, שהוא מרסן את עצמו, ולא מתערב (למעשה, בשלב זה, פסק הדין כולל את תצמית הנימוקים של הנשיאה חיות בלבד).
הבעיה היא שקבלת עמדה הזו מבחינה עקרונית, פירושה חורבן הדמוקרטיה. מדוע? משום שקבלת העמדה הזו מעניקה אקדח משפטי שיכול לשמש להתנקשות פוליטית על ידי אנשים אנטי-דמוקרטים כנגד כל ראש מפלגה שמישהו חושש שמא יזכה בבחירות. כל זה, ואפילו עוד לא התחלנו לדבר על הפגיעה בזכויות אדם ועל חזקת החפות.
אפשר לחשוב שבתי המשפט לא מכירים מציאות כזו שיש עדים שמשקרים, ולא מכירים אנשים שבתי המשפט זיכו אותם לאחר שכל העדויות שבגינם הוגש נגדם כתב אישום קרסו לחלוטין. מה קורה בינתיים? בינתיים הדמוקרטיה מתה: פרקליט, שהוא לא העם ולא רצון העם, קובע כי לאור הנסיבות יש להגיש כתב אישום. הנה, חיסלנו פוליטית את המועמד לראשות הממשלה, את המפלגה שלו ואת רצון העם שבחר בו ולא באחר. לא צריך להיות יותר מדי נאיביים, ואפשר להבין שאת התרגיל הזה אפשר לעשות לכל מועמד, מימין או משמאל ובכך להרוס את הדמוקרטיה.
הבעיה היא שיש אנשים שחושבים שפעם אחר פעם אחר פעם, העם לא בחר "נכון". אז במקום להלחם בזה בקלפי כפי שצריך לעשות במדינה דמוקרטית, הם מעדיפים לנסות ולחסל את הדמוקרטיה במקום להתכבד ולהגיד את האמת. כלומר: שמבחינתם, אם אי אפשר להחליף את העם, עדיפה אוליגרכיה משפטית. זה לגיטימי לנסות ולטעון כך. בישראל אמור להתקיים חופש ביטוי. זה אמור לכלול גם את החופש לטעון כי מדינת ישראל לא חייבת להיות דמוקרטית (או לצורך העניין שמדינת ישראל לא חייבת להיות יהודית). אבל לטעון בשם הדמוקרטיה כדי להשיג את הרס הדמוקרטיה? לנסות להשתלט על ההכרעה בקלפי במסווה של דמוקרטיה רק כשנוח לך? על זה כבר אמרו חז"ל: "אל תתיראי מן הפרושין ולא ממי שאינן פרושין, אלא מן הצבועין שדומין לפרושין, שמעשיהן כמעשה זמרי ומבקשין שכר כפנחס". לכן, יפה עשה בית המשפט העליון שלא נתן לכך יד, גם אם לא בהכרח מנימוקים אלה (כאמור, הנימוקים עוד לא התפרסמו במלואם, ועד כה פורסמה רק תמצית הנימוקים של הנשיאה חיות).
אם אנחנו רוצים מדינה דמוקרטית, העניין צריך להיות ברור: גם אם הוגש כתב אישום נגד חבר כנסת, הציבור, באמצעות הבחירות, הוא זה שצריך לשפוט האם לאפשר לו להיות ראש ממשלה. במדינה דמוקרטית, כל עוד לא מצאנו דרך להרשיע אדם בלי משפט, אין להחליט במקום העם כי ההכרעה מי יהיה ראש הממשלה תהיה בידי פרקליט שהחליט להגיש כתב אישום, או בידי 11 שופטים בבית המשפט העליון. מספיק שבית המשפט נטל מידי הכנסת האמורה לייצג את העם, סמכויות (שלא ברור שיש לו) בכל מיני נושאים ערכיים אחרים. בית המשפט לא צריך ליטול סמכויות מידי העם באמצעות קריאת תגר על ההכרעה הבסיסית ביותר במשטר הדמוקרטי הייצוגי: הסמכות להעניק את זכות הייצוג. חבל אם כן שבית המשפט לא ניצל את ההזדמנות להביע אמירה ברורה יותר בעניין הזה, ואולי יתר השופטים שטרם נימקו את החלטתם עוד יעשו זאת. אם בית המשפט העליון יעדיף לנסות לשמר את כוחו גם היכן שאין צורך, אין טעם ואין מקום, כי אז הוא ימשיך לאבד גם את יתרת האמון של הציבור, ההתדרדרות במעמדו רק תלך ותתגבר, לרעת כולנו.
עו"ד ד"ר אריאל מלאכי הוא עו"ד, בעל משרד עורכי דין בירושלים, ד"ר לפילוסופיה.